法律不确定性、经济效率和初步禁令原则外文翻译资料

法律不确定性、经济效率和初步禁令原则

原文作者 Brooks, Richard R W; Schwartz, Warren F.

摘要：颁布禁令，以防止被告未来的侵权行为。禁令的有效性是原告的一项强大权利，可以由正在审理案件的联邦地区法院法官授予。初步禁令在一定情况下很可能会被转换为永久禁令。但在多数情况下，禁令的发出受法律不确定性和经济效率的影响，处理好三者之间的关系，对于我国的禁令程序设计有着重要的参考意义。

关键词：禁令程序； 公共利益

在本文中，我们从与司法意见和先前法律研究所阐述的角度截然不同的角度来考虑初步禁令。按照惯例，在面临不确定的法律权利时，法院只有在没有充分补偿性补救措施的情况下才应考虑初步裁决。这种 “补偿性” 观点的麻烦在于，它对法律不确定性的事先行为后果没有反应。当权利不确定时，当事人欣赏其行为所带来的全部好处，但他们不顾这种行为对他人造成的伤害，因为它们有可能拥有这样做的合法权利。因此，不确定的法律权利扭曲了个人提高行为效率的激励措施。初步禁令通过挥舞棍子向被告提供胡萝卜来纠正这种扭曲，如果被告可能不必支付赔偿金，否则被告本可以减免赔偿金。在这个例子中，最有力的手段是，如果发出禁令但被告违反了禁令，她将需要支付这种赔偿。如果被告在诉讼结束时胜诉，则偿还合规费用。只有在原告决定执行禁令的情况下，这些处罚和奖励才会发挥作用，也就是说，初步禁令原则将行为决定从有偏见的被告手中移交给原告，而原告有意地面临适当的边际成本以及该决定的好处。有趣的是，尽管法院在发出初步禁令时并未声称它们是在促进有效的行为，但这种定性很好地说明了法院正在做的大部分工作。

初步禁令被广泛使用。双方寻求禁令，禁止专利、版权和商标侵权、公司合并、违反合同、滋扰、婚姻、娱乐、甚至着装方式。事实上，人们能想象的几乎任何活动都可能通过初步诉讼受到法律限制。但是，人们很少注意这些程序是倾向于促进还是阻碍可取的活动。法律和经济学学者对这个问题的忽视尤其难以解释。规定法院何时下达初步禁令的学说是根据明显的经济内容制定的。只有在原告将遭受重大伤害并且如果在案件结案时胜诉，她可以获得不足的损害赔偿的情况下，才会发出初步禁令。此外，获得初步禁令的权利在很大程度上（根据控制规则的所有版本）取决于在案件诉讼结束时原告胜诉的可能性。毫无疑问，这些要求似乎代表着有效适应最终结果的不确定性的尝试。从常识的角度来看，人们普遍认识到，实现控制性法律规则目标的必要任务不能推迟到诉讼结束之后。

初步禁令原则承认，保护法定应享权利的任务不能推迟到有关这些权利转让的诉讼结束之后再进行。这一事实不符合通常的法律和经济学的理解，即只要案件结案时赔偿额充足，应享权利的转让和保护就可以分开和按顺序处理。因此，现行初步禁令理论的支持者援引了经常提到的主张，即在案件结案时获得充分的赔偿使应享权利持有人变得完整，同时鼓励资源的有效分配。这种主张最突出的表达方式是所谓的 “有效违约假设”。该假设认为，法院下令的预期损害赔偿（责任规则）导致当事人有效地维持或放弃先前的协议。尽管这一论点最初侧重于合同，但也有人提出了类似的基于效率的论点，以促进在侵权法、财产法、公司法和宪法法范围内使用赔偿责任规则。

基本思想是，如果一方当事人被要求赔偿受特定行为伤害的任何人，则该当事方在决定是否以及以何种频率从事该行为时，将把强加于他人的费用内在化，并从事该行为，直至这样做的好处超过这样做的好处总成本。责任规则鼓励当事人权衡通过履约（例如完成合同）或不履约（例如，不造成滋扰或以其他方式干扰他人的权利）避免责任的成本与面临责任的成本（例如，违反合同和支付损害补救措施或造成滋扰并支付赔偿）。因此，我们经常被提醒，如果使用得当，责任规则补救措施可以最大限度地提高社会福利。我们分析的出发点是，这种效率宣称往往是错误的。

当应享权利的分配（以及因此对干预应享权利的赔偿责任）不确定时，当事方在选择其行为方针时合理地减损害。不确定性偏离了有效违约和其他有效 “获取” 假设所要求的估计。这种不确定性实际上总是存在于初步程序中。然而，主要评论家认为，当“最终判决可以补救原告的伤害” 时，“没有机会立即给予保护”。但是，我们表明，提供适当的最终补救办法不足以成为拒绝初步禁令的充分理由：结论时给予足够的赔偿没有为当事方提供足够的激励来在案件之前和审理期间进行有效的行为.现有学术文献对初步禁令的静态处理掩盖了这一点。但是，初步禁令显然是一个动态过程，迫使事先考虑动机和战略行为。从这个角度来看，初步禁令原则显然可以看作是对权利转让的不确定性导致当事人激励措施受损的一种适应性对策。

请考虑以下假设，该假设涉及卖方向预先支付固定金额的买方提供明确规定的货物的合同。如果我们将卖方的成本设定为70，买方的价值设定为100，履行合同将增加社会福利将货物交给价值较高的一方（本例中为买方）。预期损害赔偿的可能性使得卖方做社会上可取的事情符合卖方的个人利益。如果她不履约，卖方在履约成本方面可节省70美元，但必须以预期损害赔偿的形式向买方支付100美元。因此，补救办法使卖方的激励措施与社会上可取的激励措施保持一致。但是，当责任不确定时，这种简单的含义就不成立 —— 我们再次强调，在初步禁令听证会上可以合理地推定这种世界状况。

权利的不确定性改变了有效的违约计算。 例如，假设卖方认为，在当前情况下，她的履约义务有50％的可能性在法律上被免除。 在这种情况下，她将无法表现（尽管绩效会产生最有效的结果），即使预期损失是完全估计的并且是完全补偿的。在决定是否履约时，卖方仍将预期的履约成本（70）与违约的预期损害进行比较。但是，在这种情况下，她的预期赔偿金现在是50，反映了预期赔偿金（100）被卖方不承担违约责任的可能性（50％）的折扣。因此，理性、风险中立的卖家即使可能被要求事后让买方保持完整，也不会履约。这不是一个有效的结果。

初步禁令将违约决定从受损害的卖方手中撤出，从而恢复了责任规则的效率。当卖家宣布自己将违约时，买家（如果她什么都不做）预计有 50% 的几率收到 100，否则什么也没有，因此她的预期价值为 50。但是，如果买方寻求初步禁令，她将通过履约获得100的价值，这意味着价值的预期净增幅为50（即50％times;100），预期成本仅为35％（即50％times;70），这意味着她必须偿还卖方合规费用的 50% 机会如果她的禁令被不当授予，则需要付费）。一般而言，很容易表明，只有在履约效率高的情况下，买方才会通过初步禁令强迫履约。因此，在存在法律不确定性的情况下，初步禁令的一个关键（但基本上没有得到重视）的功能是提高效率。

当然，权利的不确定性不仅限于涉及初步禁令的案件；在有效违约（或接受）假设要求他们计算其预期成本和收益的阶段，当事人不确定其未来责任的情况并不少见有计划的行为。在这些由程序确定的权利不确定的情况下，无法保证赔偿责任规则所承诺的效率。因此，我们分析的含义超出了初步禁令。作为我们分析的出发点，我们现在简要考虑在决定是否下达初步禁令时正在使用或可能使用的各种法律规则。

当事方竞相禁止或允许法律上不确定的活动时，法院被要求在初步诉讼中分配相应的法定权利，而无需进行全面审理。约翰·洛布斯多夫（John Leubsdorf）在他现在很经典的研究《初步禁令标准》中描述了许多通常不一致的明确的初步救济基础：“可能提及也可能不会提及无法弥补的伤害。有时候，禁令一定不能损害公共利益，有时必须为公共利益服务，有时只有当事方的股票才算在内。” 有时候，该决定转向维持现状，而其他时候促进变革是关键。明确限制原告的主张也表明同样缺乏一致性：“有一系列案件要求原告就案情提出公平的问题，另一类案件要求原告提出很大的成功概率，另一类案件要求原告提出合理的确定性，另一类案件要求原告提出明确的权利。”

Leubsdorf教授提出了一个连贯的理由，作为司法意见中这种明显混淆的基础。根据这一理由，目的是防止对当事方的合法权利造成不可弥补的损害。从历史上看，大法院发布禁令是为了防止和维护法律诉讼。Leubsdorf认为，后一种关切（即维护和保护法律权利）是当代初步禁令分析的先驱。从这一历史角度来看，不难看出如何能够在防止对合法权利造成不可弥补的损害的基础上达成一项标准。

然而，衡平法院有时会发布初步禁令，而这些禁令并不取决于法律诉讼或其他法院的诉讼。“在某些情况下，在总理办公室适当提起的诉讼中的原告需要立即获得救济，等待总理就案情作出裁决。例如，他们可能会寻求制止公平浪费或确保临时执行合同。” 偏离这一历史案例可能会导致人们强调不同的初步救济标准 —— 例如，基于避免浪费或有效执行合同。

在他的文章中，洛伊布斯多夫本人对法官在考虑发布初步禁令时进行功利主义计算的观念非常敌对：“法院的职能是保护权利，而不是增加国民生产总值。” 但是，当权利不确定时，就像权利一样初步听证会，法院为什么不考虑批准禁令会增加社会福利还是避免浪费？诚然，这不是司法意见中提出的初步禁令的明确理由之一。这些意见在很大程度上是事后看法，其中明确表示的关切是，在案件结案时判给的赔偿金可能不足以补偿原告在案件待决期间遭受的损害。

A. 传统方法

尽管判例法在措辞上有所不同，但人们普遍认为，初步禁令的目的是维持当事方之间的现状，维护法院充分审理案件的能力，并最大限度地减少错误的初步裁决所造成的损害。对于通过使用初步禁令实现这些目的的最佳途径，没有那么明显的共识。大多数法院在决定是否下达禁令时，都依赖由四部分组成的标准，该标准（在不同程度上）考虑（1）原告根据案情胜诉的可能性，（2）在没有禁令的情况下可能遭受的无法弥补的损害的金额，（3）平衡对原告的预期伤害和对原告的预期损害被告和 (4) 公共利益。在使用这一由四部分组成的标准的司法管辖区内，没有统一的适用。这些司法管辖区以外的法院适用完全不同的标准，例如，这些标准可能会将考虑限制在原告根据案情可能胜诉和她无法弥补的伤害或有利于原告的困难平衡的组合。例如，第七巡回法院通过使用滑动比例方法来平衡困难，该方法明确侧重于最大限度地减少任何错误决定造成的伤害。

B. 最小化错误的 Leubsdorf-Posner 配方

Leubsdorf教授从他的历史和理论分析中得出了一条规则，该规则简明地抓住了在决定是否应发出初步禁令时应考虑的基本因素。如果原告胜诉的可能性和原告在诉讼待决期间将遭受的未补偿伤害的数额大于被告胜诉的可能性和被告未获赔偿费用的乘积，则应批准初步禁令遵守禁令。如果假设洛伊布斯多夫教授的既定目标，那么他的表述可以被视为对准予或拒绝初步禁令的决定所依据的考虑因素的优雅陈述。我们偏离了洛布斯多夫教授的目标：引导有益于社会的行为在诉讼待决期间。

一个简单的数字例子可能有助于说明洛伊布斯多夫规则。如果原告在案件结案时有 60％ 的胜诉机会，并且在案件待决期间将蒙受 1000 美元的赔偿，而最终裁定损害赔偿金无法补救，原告预计将无法弥补未获得禁令的损失为600美元。如果原告有60％的胜诉机会，那么被告有40％的胜诉机会。如果被告遵守禁制令的费用为2000美元，而被告在诉讼结束时将无法获得任何这些费用的补偿，那么如果发出禁制令，被告预计将遭受不可弥补的损失为800美元。由于如果发出禁制令，被告预计将遭受800美元的无法弥补的损失，超过了原告在不批准禁令的情况下将遭受的600美元的预期无法弥补的损失，因此不应在此框架下发出禁制令。

理查德·波斯纳法官在经常被引用和有争议的意见中采用了洛伊布斯多夫框架。波斯纳法官在进行分析时首先回顾了相关的判例法，并得出结论：“不可能调和所有先例，甚至不可能调和本巡回法院中的所有先例。但是明显的不和谐大多是口头上的。”他得出的结论是，显然不一致的表述背后是为了 “尽量减少错误：拒绝向事实上会（尽管没人能肯定知道）继续根据案情胜诉的人发出禁令的错误，以及向将继续败诉的人发出禁令的错误。” 正如Leubsdorf教授所解释的那样，这些 “错误成本” 可以通过将原告胜诉概率和可能对原告造成的无补偿伤害的乘积与被告胜诉的可能性和被告遵守法律可能得不到补偿的费用进行比较，从而最大限度地减少这些 “错误成本”禁令。

如果人们像波斯纳法官和洛伊布斯多夫教授那样接受判例法言论中所表达的初步禁令的概念，我们就不会反对尽量减少错误的提法。但是，我们认为，这一概念体现了对这种判决与法律和经济学学者所表达的 “有效行为假设” 中所隐含的判给损害赔偿的目的的事先的, 以奖励为导向的观点不一致.根据Leubsdorf-Posner的观点，准予或拒绝初步禁令的目的是尽量减少因错误准予或拒绝初步禁令而给双方造成的 “无法弥补的” 损失。因此，如果在案件结案时裁定的损害赔偿金不能完全补偿，那么错误的准予或拒绝就令人担忧。同样，如果案件结案时判给的损害赔偿金远远不能得到全额赔偿，那么即使是错误给予或拒绝给予赔偿的可能性很小，也会引起人们的极大关注。相比之下，我们的重点是，在批准初步禁令方面的司法实践是否会激励被告在诉讼之前和诉讼期间的有效行为。

根据我们的概念，在案件结束时判给损害赔偿金的另一个目的是在案件结案之前促使有效的行为。传统的概念完全侧重于对错误准予或拒绝初步禁令所造成的损害提供赔偿。在原告肯定胜诉、损害赔偿是完全补偿的世界里，没有必要在损害赔偿的两种概念之间作出选择。在案件结束时，某些完全补偿性的损

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