婚姻合同离婚条款的改革外文翻译资料

婚姻合同离婚条款的改革

原文作者 Allen M. Parkmnan 单位 新墨西哥大学

摘要：无过错离婚法往往会产生令人不愉快的结果，因为离婚的配偶不需要付出离婚的真正代价。如果以合同法的原则为基础，对离婚程序采取更系统的方法，社会福利将得到改善。虽然最近离婚法律的变化改变了离婚的理由，但是这一变化也可以被看作是一个转变，从夫妻双方约定的婚姻合同，按约定具体履行违约救济，到一个可以随意终止的合同，一般由法律规定违约金。

关键词：离婚； 婚姻和夫妻； 国内法

1. 问题的提出

当婚姻对大多数夫妻来说是终身的承诺时，离婚法规就不那么重要了。然而，这种情况在20世纪发生了变化，离婚率急剧上升，法院更愿意接受伪造的证词，以建立通奸、遗弃的过错依据。而这些最终被无过错离婚法所取代。在1969年到1985年之间，所有的州都通过了无过错离婚法，这些法律要么将性格不合适或婚姻破裂无法挽回作为离婚的唯一理由，要么将这些理由加到现有的过错理由中。从基于过错的离婚理由到基于无过错的离婚理由的变化产生了比预期更广泛的影响。无过错离婚将婚姻解除的基础从基于双方同意的协商和解，转移到由任何一方任意终止。

随着人们认识到新的离婚理由的负面影响，他们对新理由的积极反应减弱。最明显的影响是离婚妇女及其子女经济状况的恶化，一个更微妙的影响是许多妇女及其家庭的生活质量下降，因为无过错离婚减少了配偶在婚姻期间加强其专业化的动力。虽然离婚妇女和她们的孩子所面临的情况是造成许多恐慌的基础，但法院和立法机关并没有制定出一个系统的改革方案。很少有人提倡重新引入过错离婚，而且为改善离婚妇女及其子女的福利而提出的其他解决方案往往是临时性的。法院和立法机关试图帮助离婚妇女，给予她们在丈夫的学位、执照和职业信誉方面的权益，并对她们作为家庭主妇和母亲给予补偿。过错离婚的理由本质上要求无过错的配偶成为原告，所以想要离婚的配偶几乎不可能赢得一场有争议的诉讼。通常情况下，离婚是通过协商达成的协议，使双方处于比维持婚姻关系更好的地位。另一方面，无过错离婚将离婚结果转移到法律规定的财务和监护义务上，从而降低了不想离婚一方的谈判能力。这些义务，类似于合同损害赔偿，低估了离婚成本。在无过错制度下，离婚时往往可以净受益，离婚时控制财务和监护安排的法律没有受到审查，因为大多数有巨额资产的离婚是通过协商而不是诉讼达成的。

本文的论点是无过错离婚法往往会产生令人不愉快的结果，因为离婚的配偶不需要付出离婚的真正代价。如果以合同法的原则为基础，对离婚程序采取更系统的方法，社会福利将得到改善。虽然最近离婚法律的变化改变了离婚的理由，但是这一变化也可以被看作是一个转变，从夫妻双方约定的、具体履行违约救济的婚姻合同，到一般由法律规定违约金的、可以随意终止的合同。

本文第二节讨论了由过错离婚向无过错离婚的转变。第三节讨论是否应将婚姻视为一项契约。第四部分分析了合同违约救济，损害赔偿和具体履行。经济分析是用来确定应适用这些补救办法的情况。最后，第五节利用上述分析论证，如果婚姻是为了双方的共同生活，具体履行对违约的救济，社会福利将得到改善。当离婚的潜在成本很可能很低且可预测时，婚姻可以在受到损害的情况下随意解除，因为这些成本往往在婚姻的早期，而且没有孩子。

1. 离婚从有过错到无过错的转变

在美国历史的大部分时间里，如果允许离婚，都是基于过错。配偶一方必须证明另一方对婚姻失败负有责任，理由是通奸、虐待或遗弃等。离婚的法律依据以及随之而来的财产分割、赡养费、子女抚养和监护的法律标准都对过错一方进行了处罚。随着离婚变得越来越普遍，当事人捏造证据以确定过错的可能性也越来越大在这种情况下，离婚往往是基于双方同意各自的财务和监护安排。当双方都想离婚时，夫妻双方同意达成和解并提供必要的证据以确立离婚的依据。然后，一方承担了婚姻失败的责任。

然而，当最初只有一方想要离婚时，这个过程变得更加复杂，因为离婚诉讼中的原告必须是“无辜的一方”。在离婚案件中，离婚配偶必须有其配偶过错的证据或说服其配偶作为原告。想要离婚的一方通常必须对另一方作出实质性的让步以获得合作。最初反对离婚的一方往往是妻子，因为婚后她在家庭活动方面越来越专业化，因此，离婚时的让步可能会增加财产结算、赡养费、子女抚养费甚至子女监护权。在达成这些协议时，双方基本上可以忽略适用的法律。例如，在采用夫妻共同财产制的州，法律规定妻子有权享有夫妻在婚姻期间获得的一半财产。因此，如果丈夫提出离婚，妻子可以要求一半以上的共同财产作为回应。在过错标准下的虚假离婚中，配偶双方的同意远比过错理由和离婚条件的法律标准重要。

无过错离婚的引入是这些程序的一个根本改变。加州通过了第一个明确的无过错离婚法令，将不可调和的分歧和不可治愈的矛盾作为离婚的唯一理由。在接下来的16年里，其他49个州、波多黎各和哥伦比亚特区通过了法令，要么把不相容或无法弥补的破裂作为离婚的唯一理由，要么把它们加到现有的过错理由之上。在大多数州，无过错离婚意味着只有一方可以离婚，但是，离婚协议仍然要按照过时的法律标准来决定财产分割、赡养费、子女抚养和监护。

从有过错离婚到无过错离婚的转变被普遍认为是可取的，因为新法律消除了虚伪的基于过错的理由。然而，无过错离婚也产生了它自己的挫折，因为人们迟来地认识到过错理由赋予不想离婚的配偶的力量。无过错的离婚理由大大降低了对方的谈判能力。如果双方都没有因为婚姻而改变自己的行为，那么这种谈判能力的减少就不那么重要了。然而通常情况并非如此，因为婚姻受益于配偶专业化程度的提高，所以如果婚姻破裂，这种专业化会导致至少一方的损失。这些费用没有准确地反映在离婚所需的法律条件中。

从有过错离婚到无过错离婚的影响可以通过考察从具体履行到损害赔偿作为违约救济的影响来更清楚地理解。在下一节中，我们将讨论使婚姻类似于合同的属性。

1. 婚姻契约

虽然“合同”这个词有时与婚姻有关，但在传统上，婚姻之前和婚姻期间的活动并不包括在合同法中。婚姻是由一种类似于合同的协议创造的，但一旦庄严起来，它就成为一种受法律而非双方偏好控制的地位。婚姻也被描述为一种民事契约，在其形成过程中从属于宗教派别的作用。然而，两个人结婚的协议包含了合同的所有要素:要约、接受和对价、提议是显而易见的。法律和婚姻誓言对双方都规定了符合基本标准的义务。

婚姻也涉及类似于合同法所处理的问题。传统上，合同法在限制交易发生时的两种风险方面发挥了重要作用:机会主义和不可预见的意外事件。合同法的一个基本功能是阻止人们投机行为以鼓励长期投资，并减少人们采取昂贵措施保护自己的必要性。习惯法和最近的成文法，如《统一商法典》，都通过规定商业合同的要素来处理不可预见的意外事件，除非当事人进行修改。

婚姻协议的设立类似于商业合同的要求，因为该协议必须是自愿的，如果一方的协议是通过欺骗或武力获得的，那么该协议可以被废除。此外，双方必须有能力根据年龄和心理能力做出社会可接受的选择。

婚姻通常被看作是一种地位而不是一份合同，这是因为政府在建立婚姻协议的条款中所扮演的角色。然而，在大多数其他合同中，政府在确定允许的当事人和主体方面起着重要作用。例如，《童工法》限制了可以以22岁为基础签订劳动合同的当事人，《刑法》以健康和公共福利为基础限制了合同的主体。类似的限制也适用于婚姻协议。在基督教时代的大部分时间里，婚姻是一种双方不能轻易解除或改变的协议，当第三方受到影响时，政府法规也限制了各方签订合同的权利。婚姻法也有类似的限制。例如，子女是婚姻协议的第三方受益人，因此法律规定了父母对子女的义务，这些义务以前只发生在父母结婚的情况下，但现在已经扩展到没有结婚的父母。

综上所述，由于婚姻协议与其他合同类似，因此应该考虑婚姻合同的优先期限以及违约的补救措施。在过错离婚的情况下，无过错方当事人都有继续婚姻的权利，类似于《合同法》规定的具体履行权。但是，无过错离婚允许随意离婚，只受法律规定的财务和监护安排的限制，这一要求类似于合同法中的违约金救济。许多学者已经发展和讨论具体履行的属性以及用损害赔偿作为替代违约救济。

1. 违约救济

虽然损害赔偿金是通常对违约行为的补救办法，但它们不是唯一的补救办法，估计损害赔偿金的方法也不止一种。理查德·波斯纳为违反合同提出了七种补救办法:承诺人的信赖损失、期望损失、违约金、相应的损害、赔偿、具体履行、合同中规定的金钱罚款或其他惩罚性损害。在解除婚姻关系的案件中，有两种救济方式:违约金和具体履行。对于合同违约，这些补救措施的可取性因合同的性质而异。

1.损害赔偿

损害赔偿金是对违约行为的通常救济，是基于对守约方的损失的补偿，不是法律的政策，而只是要求双方在履行合同和补偿因不履行合同而造成的任何损害之间做出选择。合同的一方因其违约行为而受到损害，有权获得所受损害的赔偿，并有权(在金钱可以做到的范围内)使其处于与履行合同时相同的经济地位。损害赔偿的通常标准是由于信赖而产生的预期收益或损失。在解除婚姻关系的案件中，违约金包括法律规定的或当事人在婚前或婚后合同中规定的财务和监护安排。

2.具体履行

具体履行是解除婚姻关系的另一种救济方式。在基于过错的离婚理由下，无辜的配偶有权具体履行在双方共同生活期间保持婚姻关系的协议。然而，根据合同法，只有在损害赔偿不足以补救的情况下，如由于违约方承诺的履行缺乏良好替代品，损害赔偿难以或不可能衡量时，才会责令具体履行。这种救济方式要求违约方必须履行合同，否则将面临藐视法庭的处罚。但是，具体履行是一种权利而不是一种要求，因为享有具体履行权利的一方可以放弃该权利，放弃这一权利的诱因通常是报酬。

最常见的具体履行发生在合同的主体是唯一的情况下，例如房地产交易。然而，当财产是独特的时，它也可以用于个人财产的诉讼。虽然个人劳务往往是独一无二的，但法院不太愿意对个人劳务合同适用具体履行。但是，如果在个人劳务合同中适用了具体履行，法院会下达强制令，禁止其在其他地方提供劳务而不履行合同上的劳务。

1. 有效的补救措施

合同救济倾向于激励各方做出有效的决定，使收益超过成本，从而增加社会福利。当双方签订合同时，可以合理地假设双方都希望通过合同交易获得更好的收益。但是，涉及未来活动的合同可能会发生不可预见的变化。这些不可预见的情况使双方可以选择是履行合同还是支付损害赔偿金。如果买方能以低于卖方成本的价格从另一个来源获得合同货物，社会就会变得更好。但是，法律要求赔偿合同价格与实际支付价格之间的差额同时，供应商避免了产生更高的生产成本。

另一方面，使用特定履行作为对独特商品违约的救济也是基于对有效结果的渴望。当违约对违约方的价值大于受害者对履约的价值时，特定的履约行为会激励双方达成和解，使他们受益。具体履约迫使双方确定不履约的成本和收益，当商品是独一无二的时，与不履行相关的成本是该商品对买方的价值和寻找替代品的费用。鉴于特定物的独特性，这些费用通常不能由任何人估计，除非有作出这种计算以促进谈判解决的可能基础动机，各方具体履行的缺点是会增加和解谈判的成本。这些谈判是无谓的损失，因为一方所发生的费用不会给另一方带来利益。

威廉·毕夏普指出，对补救措施的选择往往是在以下两种情况下作出的权衡：在给予损害赔偿时，“过度违约”的潜在成本；在给予具体履行时，“过度履行”的潜在成本由于法律要求损害必须是可证明的，而不是推测的，违约造成的实际损害可能会被低估。如果损害被低估，当违约的成本超过收益时，个人可能会被诱导违约，即过度违约。当净收益为负时，由于恶意或对谈判结果的不正确估计而履行合同，即过度履行。在任何一种救济方式下，双方都可以通过协商解决问题来避免法律后果。当合同的主体唯一时，首选的规则将是那些更有可能产生有效结果的规则，其损害优先于正常交易和具体履行。

1. 对违反婚姻协议的救济

因为解除婚姻关系的决定涉及成本和收益，只有在净收益为正的情况下，救济措施鼓励离婚，社会福利才能得到改善。基于过错的离婚为配偶提供了具体履行婚姻协议的法律权利，特别是某些行为标准和婚姻延续的权利。如果配偶一方因通奸、虐待或遗弃而违反协议，无辜的一方可以提出离婚诉讼。违反法律的一方不得利用该行为提出离婚。如果配偶基于过错理由提出离婚，并依靠法院来决定财务和监护安排，救济是基于无辜配偶的信赖利益的违约金。然而，基于具体表现的实际离婚协议往往对离婚配偶更为慷慨，这些协议是由法院批准的私人协议，而不是由法院独立决定的。

然而，随着无过错离婚的引入，私人安排的重要性发生了巨大的变化。在大多数州，根据新的无过错法，可以在没有配偶同意的情况下离婚。与基于过错理由的情况相比，无过错离婚的财务和监护安排更可能以法律标准为依据。通过谈判达成的和解不太可能与当事方从诉讼中所期望的有很大不同。因为离婚女性的就业和结婚机会增加了，根据信赖利益原则的法院，一般为离婚妇女提供的赔偿比较有限，在没有离婚理由的情况下，不想离婚的人在协商解决方案时处于更弱势的地位，这将大大提高他们从诉讼中获得的赔偿。在离婚时，妇女可以期望得到一份财产解决方案，归还她分开的财产，并给予她在婚姻期间获得的大约一半有形财产，一些康复支持和子女资助，直到子女成年。这些安排类似于合同法中的损害赔偿。

当损害赔偿低于守约方所遭受的损失时，对违约行为的损害救济将导致过度的、无效的违约行为。如果离婚的一方面临的成本比所受影响的一方要低，那么当离婚一方的净收益为负时，离婚的可能性就会增加。根据科斯定理，当成本和收益包括可以转换美元，且交易成本为零时，

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