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中文译文

风险是包括建筑业在内的一个行业的任何不确定性。施工项目发生风险时，就会发生索赔和纠纷。这篇评论讨论了埃塞俄比亚建筑法下的风险分配，并研究了民用建筑合同中存在的风险。本篇论文突出了埃塞俄比亚工作和城市发展部(MoWUD) 1994年颁布的建筑合同标准格式下的风险分配规范的差距。我认为应该更新该部的风险分配原则，使其包括雇主保险，并充分体现监管法律修改可能产生的法律风险的条款。

当一个人考虑研究和风险相关问题时，从哪个研究领域来解决这个问题的挑战就出现了。人类建立的许多制度，包括政治、宗教、哲学、技术、法律、伦理和道德，都可以被视为解决不确定性的一种方式。因此，人类的智慧已经能够识别不确定性的模式并发展探索它的方法。因此，每当风险发生时，每个学科都会设计自己的解决方案来预防或最小化风险。

在人类努力的每个领域，风险通常被认为是不可避免的。相反，也有人认为风险是可以避免的。抛开这些观点的差异，识别风险因素和解决方案都需要先进的知识。正如格林所说“任何对风险的定义都可能带有主观性，这取决于风险的性质和适用的范围。因此，风险没有一个包罗万象的定义。”

在大多数情况下，争议的根源在于建设项目中主要各方之间的风险分配，涉及风险是否公平分担，或风险是否由法律施加，或取决于各方的谈判能力。 这篇论文在MoWUD和Feacute;deacute;ration Internationale Des Ingeacute;nieurs-Conseils(以下简称FIDIC)的格式上作了比较。 以下章节表明，MoWUD采用了过时的风险分配原则，因此必须重新审视该原则，以纳入雇主保险，并应该包括谁来承担法律修订风险的条款。

各有关部门对施工风险进行了不同的分类。然而，在建设项目的发展过程中，不可能列举出所有可能出现的风险。以承保范围为基础，《建筑风险手册》、《工程损害手册》和《预先利润损失手册》试图将建筑风险分为三类，即常规(普通)风险、灾难性(特别)风险和工程固有风险。

Han和Diekmann等学者试图将建筑风险分为五类，即政治风险、经济风险、文化/法律风险、技术/建筑风险和其他风险。Nael Bunni采用了按时间顺序分类，将风险分为:建设前期阶段风险、建设阶段风险和建设后期阶段风险。还有一些人把风险分为两大类，即人为风险和自然风险。

这篇论文根据谁最终承担责任将风险分为五类。这些风险包括:雇主风险、承包商风险、分包商风险、第三方风险和共同风险。

这类风险与雇主、其代表或其他人士及团体，最终可归因于雇主(委托人)的行为、容忍或疏忽有关。如果某一事件发生，而该事件属于雇主风险的范围，则责任由雇主承担。雇主风险又进一步分为业主风险、工程师风险和顾问风险。

业主风险包括社会和政治风险，包括罢工、封锁、战争、内乱和动乱。法律风险也由业主承担。因此，在项目合同生效后，任何与法律变更或修订有关的风险将由雇主承担。根据埃塞俄比亚《民法典》，如果项目对邻近财产造成损害，作为财产所有者的雇主就有财产风险。但是，业主可以向承包商要求合同赔偿。

第二类雇主风险是工程师风险，这种风险与工程师在项目监理过程中作为或不作为而造成的损害或风险密切相关。它主要是由于合同的标准条件分配给他人更广泛的角色而造成的损失或损害。

根据建筑法，工程师的角色包括但不限于以下角色:设计师、发包人代理人、监理人、工程证明人、裁定人或准仲裁员，以及其他角色。工程师在风险分配中的角色通常会因为偏见而受到雇主和承包商的攻击。首先，承包商指控工程师在业主(或雇主)支付的费用方面会偏袒雇主;其次,如果工程师在施工前曾担任雇主的顾问，并希望在施工阶段完成后继续充当这个角色,或者工程师被要求在作出某些决定前与雇主协商，这些都可能会导致承包商与工程师之间会关系的紧张。另一方面，在管理和合同执行期间，在授予延期和确定索赔金额等方面，发包人可能会指控工程师对承包商有偏见。

雇主风险的最后一个子类是顾问风险，这与对项目拟议计划的不良图纸和建议所造成的风险有关。

这些类型的风险是由承包商及其员工在施工过程中的行为、容忍或疏忽造成的，承包商应承担责任。比如在经济风险领域，这往往与材料、价格调整、劳动力和设备价格的起伏有关。在建筑行业，承包商有责任为完成工程提供必要的材料和人员。

分包商从主承包商那里接管某些特定的建设部分时，就可能会出现这种类型的风险。《埃塞俄比亚民法典》承认分包商的作用。由于主承包商通常从事两个或两个以上的项目和工作，他可能会与新的和不熟悉的分包商合作于是会有各种各样的条款被采用和插入，以致于分包商需要承担风险。

这种风险与缔约各方以外的人造成的产权负担有关。这包括第三方未经授权进入项目地点以及政府部门对合同履行的干涉。

由承包商或雇主根据情况的是非分担的风险是共同风险。行为风险是该类风险中最常见的，雇主延迟将场地移交给承包商，这种情况就包括由于行为不当而应承受的风险。其他例子包括:付款的不当延误、设计图纸或指示签发、工程师未按承包商的要求通知财务安排、将不正确的数据通知承包商以及不合理地扣留许可或证书。

几乎所有的建筑合同都会分担风险。为此，需要做出一些选择。例如，美国建筑师协会认为，当没有其他方能够控制风险或防止损失时，所有的风险都属于雇主共享解决方案的一个逻辑基础可能是给双方(雇主和承包商)激励来避免和减轻项目风险。然而，既然双方都有足够的动机承担项目或签订合同，共享解决方案没有呼吁而不是妥协的精神。

最优风险分配的最终目标是按照合同规定的质量，按时、按量地推进项目实施，换言之就是获得最大的资金价值。因此，雇主的目标一般应该是最小化项目的总风险成本，即不一定是任何一方的成本。同样，承包商的目标也应该是按时完成项目。

关于风险是否可以避免的问题，有两种观点。第一种观点认为风险是不可避免的，而第二种观点认为风险是可以避免的。第二种观点认为，风险可以通过有效的预期、行动和决定来避免，如保险方案等。

自马基亚维利时代以来，第一个认为风险是不可避免的概念发展迅速，但这一观点同时认为风险可以被最小化，也可以被分配。 根据马基亚维里：所有的行动都是有风险的，所以谨慎不是是避免危险（这是不可能的），而是预测风险并果断行动。 犯有目标的错误，而不是懒惰的错误。 培养大胆做事情的精神，而不是吃苦的精神。

借鉴风险的必然性理论，得出有四个理论标准：过错标准、可预见标准、管理标准、激励标准。

根据过错标准，因一方过错导致或无法避免的风险，而造成的成本和时间影响应由该方承担。换句话说，谁造成损失，谁就承担风险。这个概念在大多数建筑合同中都可以见到。

在可预见性标准下，潜在的风险应包括在原始合同中，以便雇主熟悉这种不确定性。制定这一标准的理由是，如果承包商被迫在标书中加入意外开支准备金，雇主将为(非)实际风险支付费用。这一理由可能适用于某些情况，但建筑业传统上激烈的竞争条件迫使承包商除了大型建筑项目外，不考虑这类紧急情况。大多数合同条件都包括这样一个主题:“承包商只对有经验的承包商在投标时可以合理预见到的风险进行定价”。因此，可预见性标准可以受到公正的批评，因为它引入了不确定性。

管理标准认为，风险属于最能评估和控制或管理风险的一方，因为该方会为了合同各方的利益，尽最大努力将风险的发生概率和严重程度降到最低。但是，由于实现对风险的绝对控制是不可能的，因此必须要考虑到当事人承担风险的能力。管理标准没有解释任何一方都无法评估和控制的风险分配的理由。此外，根据风险管理能力进行分配可能不符合成熟的公平公正概念。

根据激励标准，风险应该被放在最需要激励的一方，即假定有能力预防和控制风险的一方。这是为了激励人们发挥自己的作用。如果承包商和雇主已经有能力避免和减轻风险的具体化，则应审查赔偿事件或合同施工条件的规定，是否一致证明了这一理由。当一个项目受到成本的影响时，尽管一方的损失可能大于另一方，但无论风险如何分配，时间都超过了，双方都是输家。

就建造业而言，业主、承包商、建筑师和工程师几乎在每个项目中都必须处理有可能影响他们所有人的常见性项目风险。与往常一样，一些风险可能是所有项目共同的，而一些风险可能是特定项目特有的。在这方面，有学者观察到，在建筑行业，风险识别通常是在施工前或合同签订前阶段进行的，然而在这些阶段，关于即将到来的项目状况的数据和信息是非常有限的。

在建设项目中使用的各种风险识别技术有检查表、德尔菲技术、头脑风暴、图表、访谈、专家判断、极小组技术、流程图、根本原因识别、问卷调查、SWOT分析(优势、劣势、机会和威胁)和业务影响评估。关于风险能不能规避的争论，不能想当然地认为风险是不可避免的，但同时风险也是可以避免的，也是可以识别的。

FIDIC为世界各地的土木工程建设提供了标准合同形式，因此FIDIC合同通常被称为是国际标准。在1987年和1999年发布的FIDIC合同之间有一些重要的变化。1999年发出的合约格式如下:施工合同条件(1999年第一版)被称为红书,对植物和设计的合同条件(1999年第一版)称为黄色书,EPC合同条件/交钥匙工程(1999年第一版)也叫银书,短形式的合同(1999年第一版)命名,绿色的书,及其他如挖沙及填海工程的“挖泥船合约”合约格式，称为蓝皮书。

FIDIC一般在其三个条款中处理风险问题:第17条(风险与责任)、第18条(保险)和第19条(不可抗力)。传统上，施工合同中的风险分配是根据施工合同双方通常签订的合同条款，在有关各方之间进行分担。就像雇主与设计专业人员或顾问可就分担费用达成协议，也可以是在雇主和主承包商之间。从后一种协议开始，在主承包商与分包商、供应商、制造商、保险公司和其他方之间，形成了另一条风险分担线。

尽管FIDIC红皮书第17(1)条中使用的术语是“赔款”和令人困惑的顺序，但条款的内容促进了风险分配的目的第17(1)(a)条将承包商设计失败的风险分配给承包商。第17(1)(b)条规定，当承包商、承包商人员及其各自的代理人或工人出现设计上的失误或任何过失、故意行为或违约，而其过失可归责于承包商时，由承包商承担风险。另一方面，FIDIC第17(1)条第二款规定雇主应对所有索赔、损害或损失负责，包括因雇主及其附属公司的任何疏忽、故意行为或违约而造成的人身伤害。

此外，第17(3)条和第17(4)条的共同解读要求发包人承担除属于承包商的损失或损害以外的风险。因此，第17(3)条指出了雇主风险适用的理由，如战争和叛乱然而，第17(3)条下的FIDIC格式，在推进雇主风险清单的同时，支持符合(c)、(d)、(f)和(g)情况的条件标准。例如，骚乱的发生，承包商人员以外的人员以及承包商和分包商的其他雇员在国内的骚动或混乱可能是雇主的风险。相反的解读表明，如果承包商的行为、承包商或分包商的雇员的行为导致了骚乱、骚动和混乱，则风险转移到承包商身上。

第18条涉及保险，这是另一种风险分配方案。“建筑保险是一种以或有索赔换取固定付款的做法，以保护建筑项目有关各方的利益”。本条款首先将“保险方”一词定义为负责执行和维持本条款规定的保险的一方。受益人或保险方在各种保险单中可能是不同的，或者有时承包者和雇主都可能购买一份保险单。

第18(2)(e)条下的FIDIC格式列出了保险不涵盖的风险案例。例如,工作的一部分,这是由于设计、材料或工艺缺陷,丢失或损坏,或已被雇主接管(保存程度,承包商可能承担的损失和货物不是在乡下)。因此，各方应注意与保险人(保险公司)签订的保险单条款。

FIDIC关于不可抗力的规定是第19条。FIDIC允许在特殊情况下使用不可抗力。FIDIC的格式包含了调用不可抗力所需的四个条件。首先，当前的情况或事件应超出调用不可抗力的一方的控制。第二，“当事人在订立合同前不能合理地对这种情况作出规定”。第三，事件发生后，当事人不能合理地避免或克服它，最后，这种情况不能实质上归因于另一方。FIDIC格式以说明性方式列出不可抗力案例。以上四种情况是累加的。

埃塞俄比亚建筑业受民用建筑法和公共建筑法(也称为采购法)的监管。负责积极实施这些法律的管理机构分别是该部和财政和经济发展部。该部已颁布1994年土建工程合同标准条件。目前，建设部关于建设合同的权力和授权已移交给建设部。

自1994年成立以来，MoWUD格式由MoWUD(现称建设部)使用，该格式适用于希望受其约束的私人机构。采购法适用于联邦和州一级的政府建筑合同。一般来说，合同的标准条件是其条款对签署合同的当事人具有约束力的协议。它们不容易改变，即使是通过法院。

《风险处理办法》第20至25条直接或间接处理风险责任、保险等风险。第34(6)条一般涉及事件，第70(7)条涉及立法变更。从工程开始到整个工程竣工证书中规定的日期，承包商将对工程的管理负全部责任。因此，MoWUD格式强调承包商对工程负有尽职和关注的义务，直到完工日期。工程师就永久工程的任何部分发出竣工证明书;此后，承包方应停止对这部分永久工程的照管责任，实际上，这部分的照管责任应移交给发包方。因此，风险在发证时就从承包方转移到发包方。

笔者对MoWUD格式的风险分配实践尤其是风险条款进行了访谈，发现大部分项目都是在承包商的主导下进行的。对承包商的采访显示，大多数人很少使用MoWUD格式。该作者还分发了调查问卷，并对个别承包商和私人有限公司进行了有目的抽样。

这既不是要进行调查，也不是要进行深入的实地研究。其目的仅仅是收集一些能够提供描述性见解的数据，而远非泛化。

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