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附录A 中文译文

建筑业是每个国家的重要产业。在美国，建筑业占国民生产总值的近8%，雇佣了美国6%的劳动力（如果包括施工设备和材料的生产、运输和分配，则为12%）。每年，美国在建筑上的花费要超过1万亿美元。

毫不奇怪，建筑项目几乎无法避免地会导致建筑项目相关的双方之间产生许多大规模、昂贵和耗时的纠纷。根据估算，有10%至30%的建筑项目发生了重大纠纷，每四个建筑项目中就有一个提出了索赔。

每年，用于解决纠纷和索赔的交易费用可能达到40亿至120亿美元或者更多。直接成本包括了支付给律师、律师助 理、会计师、索赔顾问和其他专家的费用和开支， 以及收集事实、充当证人和处理纠纷的内部律师和员 工的工资和相关管理费用。间接成本则包括纠纷对建筑施工过程本身造成的效率低下、延误和质量上的损失；把生产效率高的员工从盈利活动转移到诉讼支援活动的机会成本；还有双方之间关系破裂的成本损失，因为如果他们能继续和对方做生意，他们本可以从中获利。

建筑业是最早接受ADR的行业之一。几乎所有类型的ADR流程都在建筑行业中有过使用，其中有几种ADR方法（合作和纠纷审查委员会）是该行业独有的。目前使用的主要的ADR方法是合作、纠纷审查委员会，以及其他形式的中立立场的机构来进行调解和仲裁。（欣奇和佩里，2008）。多年来，建筑业在解决纠纷时一直在尝试尽可能地避免诉讼。在联邦设施委员会报告中确定的“最佳做法”包括了建立伙伴关系、个人或中立立场小组的实时施工现场技术，以及将调解合作作为最后的手段，在建筑行业专家仲裁员面前进行仲裁的“后援支持”组合。显然，调解只是在建筑业中使用的 ADR方法之一。建筑中的ADR可以写作ABL-除了诉讼以外的任何事。事实上，ADR在建筑中可能更确切地是指ABLOA-除了诉讼或仲裁以外的任何事。与诉讼一样，仲裁现在也被视为是只比诉讼好一点的解决国内建筑纠纷的最后手段。据估计，在过去的三年中，使用调解这个方法的人数增加了10%至50%，但仲裁的使用人数一直保持不变甚至有所减少。当然，对国际建筑纠纷来说，仲裁仍然极其重要（哈里斯和欣奇，2008）。

为什么人们要用调解来解决各种类型的纠纷，包括建筑纠纷？答案可能取决于你当时正在和谁交谈——处于纠纷中的当事人，在纠纷中帮助人的律师，或者对纠纷心理学有深刻见解的调解人和其他ADR专业人士。

当试图去说服参与纠纷的当事人使用调解的方式时，最经典的方法就是去解释ADR在一般情况下，特别是调解这个方法，比使用诉讼的方法能更快解决问题也更便宜。除此之外，人们还经常强调，调解方法是保密的并且还可以为各方提供了控制他们自身纠纷的机会。（布兰卡托和吉布森，2008）。

虽然解决纠纷是调解的主要目标之一，但美国律师协会调解质量工作组强调，即使案件没有完全解决，谈判双方也应该要重视部分的协议和问题的缩小。其他重要的目标有时还包括：1)减少未来的时间、成本和持续诉讼的风险，2)保持对事情的控制，3)满意的当事人，4)促使当事人各方关注此次事件，并且认真对待它，5)提高当 事人对冲突的理解，并且如果案件没有得到解决，还要提高当事人对未来的诉讼情况的理解，6)给当事人机会去讲述他们的故事，并让他们被倾听7)促进当事人之间的直接沟通，8)从中立的专业人士得到反馈意见，9)客户的宣泄，10)保护各个关系，11)开发创造性的解决方案，重点关注当事人的潜在利益和可能涉及在法庭上无法提供的解决方案，比如道歉。(美国律师协会，2008，p32)。

有大量的心理学原理适用于谈判和调解过程，如选择性知觉、乐观过度自信、损失厌恶、反应性贬值、锚定、确定性效应、承诺、框架问题、互惠倾向、偏见、启发式、委托代理问题、和战略障碍。

在过去的几十年里发展起来了一场运动，即在社区和法庭中大量增加使用调解这种手段去解决许多不同类型的冲突。调解可能以庭审告终的法庭案件是最近出现的一种现象。如今，在美国，人们不再通过讲故事的方式在喝茶的智慧老人之间传授调解技巧，而是通过大型全国性会议和研讨会来分享调解技巧，比如有1000多人参加的美国律师协会纠纷解决分会的年度会议上，有很多人在大量的出版物和法律评论文章中关注纠纷的解决方案，并在互联网上发表见解。

对于一个从未见过调解的人来说，可能很难想象它是什么样子。我最喜欢的关于调解的定义——“辅助谈判” ——这可能并不比其他许多关于调解的定义更有帮助。与法庭审判，调解不需要遵循任何民事诉讼规则或证据，并且它没有法庭审判中所规定的阶段，如开庭陈述、对现场证人的直接和交叉询问、介绍文件和实物证据、各方的结案陈述以及法官或陪审团的决定。即使是被视为非正式纠纷解决机制的仲裁，与法庭审判相比，在仲裁员做出裁决之前，它也有与法庭基本相同的程序（尽管通常遵循的不那么正式）。

尽管将调解定义为“协助谈判”确实准确地描述了所有类型的调解（社区、离婚或家庭、商业和建筑等），但调解的实际风格（促进型的、评估型的、变革型的、解决问题的等）可能会因为调解员在调解过程中试图帮助各方达成和解时的言行，调解的最佳做法，和所调解的纠纷的类型、调解员的定位、参与调解的各方类型，以及产生纠纷的各方是否由律师代表参加调解而大相径庭。

例如，尽管在没有律师代表的邻居之间，由社区调解中心的志愿调解员调解了仅仅是狗吠噪音的纠纷，但有时看起来和听起来可能与建筑师、总承包商、分包商和建筑业主之间在重大建设项目中的多方纠纷——所有都由律师代表的那些纠纷没什么不同，调解的过程仍然是由谈判进行协助。

在里斯金网格中可以看到一个用于描述美国两种常见调解人员风格的常用框架。这个网格将调解人员的风格区分为促进型或评估型，然后指出，他们的取向可能广泛关注各种潜在的个人、职业、关系和社区问题，也有可能狭隘地关注技术或法律问题。（Riskin，1996年和2003年）。促进型调解人员不提出解决方案，他们进行“提问”；另一方面，评估型调解人员则会提供意见，通常在调解后期更乐于提出解决方案，评估调解人员则进行的是“告知”。

第三种，是变革型调解，这也是在美国较少使用的调解形式。变革性的调解人员并不关心解决方案。他们的主 要目标是“授权”和“改变”需要调解的各方。（布什和福尔杰，1994）。美国邮政服务以使用和变革调解方式而闻名。其目的是促进员工与同事和上级之间更开放的沟通。它们是变革性调解的制度，被称为补偿，它代表着迅速解决就业纠纷并且达成公平的意义。

与仲裁和诉讼相比，调解最明显的优势之一是，调解关注的是未来，而仲裁和诉讼关注的是过去。在仲裁或诉讼中，整个过程的重点是回顾历史，以确定谁错了，以及哪一方将在诉讼中承担损害赔偿责任。另一方面，在调解中，各方可以关注自己的未来。虽然大多数调解花费了大量的时间关注过去，因为双方都试图解释另一方是错的原因，但最终，调解人员试图将重点转移到未来上。因此，在大多数调解中，最富有成效的时间是展望未来的时间，而不是回顾过去的时间。在所有达成和解的调解中，当事人的调解协议实际上是一份合同。如果起草得当，调解协议就是一份合同，它可以在法院强制执行。事实上，在泰国等一些国家，有时调解协议会被法院认定为一项命令。在夏威夷调解机制发展的 早期，当调解成功之后，当事人有时会指定调解员为仲裁员，并要求该仲裁员作出仲裁裁决。当然，这个仲裁裁决在法庭上是可以强制执行的，并且该仲裁裁决的重要部分将与调解协议一字不差、完全相同。这种调解的未来的重点就让人想起福特汽车的创始人，被认为是美国第一个批量生产汽车的人亨利bull;福特的一句话，他说：“不要寻找错误，而是要寻找补救的办法。”

律师的“热门话题”是代表客户进行调解，这被称为提倡调解，并且这种提倡调解在美国的调解实践中日益重要。艾布拉姆森 和戈兰为调解宣传提供了极好的资源。德怀特 bull;戈兰(Golann，2000)提出了一些有趣的想法，关于一名代理当事人的律师如何“借用”调解的权力，来使其更有效地代表客户。这样的想法是在玩弄“调解人没有权力”——至少没有决定纠纷的权力—的字眼。戈兰的观点是，调解人实际上有很多权力的，产生纠纷的各方可以通过理解调 解人的各种权力来为调解提供更多帮助。哈罗德 bull;艾布拉姆森（艾布拉姆森，2005）有一本关于提倡调解的畅销书，他在书中主张了一种调解人员在调解时，要站在当事人立场上去解决问题的方式。

当双方在调解过程中试图协商解决却陷入僵局时，也许就可以看出促进型调解和评估型调解的主要区别。促进型调解和评估型调解都是试图在调解过程中打破僵局，但至少在理论上，促进型调解不会使用评估型的技巧。另一方面，当评估型调解人员陷入僵局时，他们更愿意为这次调解提供自己的意见。美国律师协会关于调解质量的报告列举了一系列评估型调解人员有时为达成和解目的所做的行为（提出有针对性的问题，对案件进行分析，做出预测，提出可能能够解决问题的方法;提出具体的解决方案;施加一些压力使人能够接受具体的解决方案)。

许多调解员，特别是那些受过社区调解训练的人，更有可能以促进的方式开始调解。然而另一方面，退休的法官在参加了多年的和解会议并解决了法庭上出现的狭隘法律问题的案件后，开始从事调解工作，他们使用的调解方式更多地是评估式的，甚至可能一开始就采用评估式的方法。这种方法对于大多数愿意就他人的纠纷提供意见的律师来说是相当符合个性的。只有特定类型的人，能够克制自己不发表意见只是倾听。最好的调解人能够倾听，并在有用或必要的时候提出自己的意见。

在选择调解人时应非常小心，因为谁是调解人，很可能会决定纠纷的各方是否能够达成和解。关于选择调解人的完整讨论和文章很多，但我简单地说，选择一个调解人就像为你的汽车选择一个机械师或医生。你可以问问其他人的经历，也可以了解调解员的情况并进行尽职的调查。什么样的调解人和调解类型最适合这场纠纷？你有和相同的调解人员经历过其他案件的调解吗？在像夏威夷这样的小州，同一名调解员的级别在后续的调解中，通常会被一名或双方的律师再次调高。像保险公司这样的机构被告，往往是多次调解中的反复参与者。

在选择调解人的过程中，纠纷各方可能会与未来的调解人进行面对面或电话交谈，以更多地了解调解人、调解人的风格，并就这位调解人是否适合他们的案件形成意见。调解人员在调解前或调解期间与一方私下会面，并没有什么不合适的。当然，这种非公开会议在仲裁或审判中是完全不合适的，但如果这是因为仲裁员或法官在案件中做出了决定，或者因为调解员没有做出决定，那么这种单独的会议是没有问题的。

在当事人双方选定调解人后，调解人可以与双方共同、单独地和在场的委托人进行调解前会议。他们可以讨论任何可能的问题，包括律师和当事人的意见，为什么这个案件到目前为止都没有谈判成功，以及本案的个别律师和当事人可能从调解人那里寻求的一些赔偿。

一些调解人员要求向他们提交调解前的陈述。这些调解人员要求提供两种类型的声明：1)一份将与对方分享和 交换的声明；2)一份将对调解人保密并且不与对方分享的声明。

除了调解员的风格类型之外，其他可能有助于区分调解风格和方法的显著特征还包括以下因素：客户在调解中的参与程度：比如说客户是否参与程度很低并且很少出现在调解中，又或者是他们的参与程度较高，也能够在调解中进行大量地发言？调解的一个非常重要的部分是使用非公开或同一立场人们组成的小组的会议。大多数调解计划和调解方式都使用小组会议来帮助揭示信息，以及在谈判或谈判过程中提供帮助。在一些主要是变革型的调解类型中，小组会议这种方法的使用频率很低，因为一些调解人员认为几乎不应该举行这类的组会。日本有一句谚语，“中间人穿了一千只凉鞋”，它暗示了一种显然涉及许多不同立场人们的解决纠纷的方式。

目前在美国，ADR这种纠纷调解方法得到了法院的大力支持。如果当事人尚未自行调解，法官通常会将案件送交至调解机构。有关商业和建筑案件的调解非常常见，而且最常见的是由私人调解员来做——那些不从事法院附属项目的人。这类案件的调解通常是通过将案件提交给美国仲裁协会、司法仲裁和调解服务机构(JAMS)，或一些更具区域性并且提供ADR服务的机构来完成的。一些ADR提供商是非营利组织，而另外一些则是营利性公司。

调解和和解之间有什么区别吗？在世界上的一些地方，这两个词都被用来描述协助解决纠纷的过程。在美国，“和解”一词并不经常使用。然而，在世界的其他地方，一些人试图区分调解与和解，尽管有时这些短语可以互换使用，或者它们的意思甚至可以颠倒。但在某些时候，调解/和解是指第三方只促进讨论而不提供任何解决方案的过程。有时，调解/和解是一种更积极的并体现出干预主义的策略，也就是第三方可以进行评估，然后向纠纷各方提供解决方案。也许，和解者这个词在民法国家更加常见。一些国家和机构对调解和和解有不同的法律或规则。无论使用什么术语，第三方最常见的事是，1)帮助当事人关注利益不是立场，2)尽可能改善增强沟通，特别是保持纠纷中人们的情绪温和，并且3)使用各种调解方法促使双方达成协议。

只要观察一下在社区调解环境中调解小纠纷的情况，就可以最清楚地确定基本的调解过程。调解小纠纷的调解员致力于管理调解过程，并使用各种技巧，使产生纠纷的各方能够1)确定、澄清和沟通纠纷中的问题和利益，2)有效地相互谈判协商，3)从他们的角度构建一个公平可行的解决方案。

这个社区调解模型的核心过程是围绕两个核心任务设计的：1)定义问题，2)协商解决方案。当在夏威夷教授调解时，调解过程通常在概念上被分为两部分，分别称为“讨论会”和“谈判”。每个部分依次分为三个阶段。

讨论会包括：1)调解人的开幕词，2)纠纷者的陈述，3)与每一位纠纷方举行的被称为“核心小组”的私人会议，以此来发现对公

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